李鹰:梁启超司法理念中的国家本位观

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   摘要:  对梁启超司法观念的分析可不后能 了脱离于梁氏对西方宪政思想改造的理论框架,寻此脉络可不后能 明晰梁氏宪政理念中对待司法的态度,含晒 国家本位意识突显于三权分立中的司法限权功能的特征。对外而言,司法独立首先体现为国家主权的独立,也即对领事裁判权的注销。对内而言表现为三方面,第一国家权力的收敛与集中优发生对政府权力的限制;第二倚重行政权与立法权之间权力制衡,司法权功能被旁置;第三,民权让发生司法权力的统一与司法治理。

   关键词:  梁启超法治思想;司法改革;国家本位

   一、“国家本位”下宪政理念的引入

   梁启超尽管是现代西方宪政学说的信奉者,把握住了权力分立与制衡的宪政学说及法治主义的法理学说作为西最好的法律依据学的内核,逐渐将国家与国民等概念通过宪政统一齐来。然而,在论及国家与此人 关系时,梁氏倾向于传统的国家本位的思维模式,从一很久开始了了对宪政的引介便显出避重就轻的工具主义色彩——主张人权与自由让发生国家权力来重塑国家权威和整合社会秩序,以达到国家独立、富强的目的。

   (一)应运而生的“国家本位”观念

   梁启超认为“主权在君”、“君主至上”的传统的国家观念,混淆了国家与天下的差别,不知朝廷与国家的界限,不知国家与国民的关系,[1]所谓“天下观”实际上是“无国观”。在由领土、人民、主权三每种组成并构建起新的国家观念中,梁启超视主权(国权)为构成新国家概念的首要因素。其中,主权与人民关系序位的差异体现了梁启超对宪政的基本政治态度。究竟是主权在民抑或是国家至上,在人权、自由与权力的天平上,梁启超权衡的砝码逐渐滑向了对政府权力的偏重。

   以1903年初春梁启超出访北美为界限,他的思想中很久开始了了经常突然出现了明显的国家主义趋向,在很久几年中愈加明显。[2]在此就是我,梁启超受卢梭主权在民说的影响,认为国家主权就是我全体人民“公意”的体现,可不后能 了由人民来掌握。在国家中,公权力应以人民的“公意”为依托,受到人民所制定的法律的限制,人民宜当服从于法律的规约,主权在民说体现了人民作为治者与被治者的统一。

   1903年就是我,梁启超转向伯伦知理的“国家主义”,他批评主权在民说主张国家中人民与非 限之权,而政府对民意的归顺实际上是欲把“君主专权”变成“人民专权”;当人民公意可不后能 了达成统一时,极有就是我产生少数人的意见强加到全体人的意见之上的情况表。基于此,梁启超将国家主权概念从“私权”或“私权”的集合中剥离出来,“宜归于人格之国家及国家之首长”[3],你这一统一的不可分割的“公权”要优发生“民权”,体现了国家至上的基本观点。国家本位观念指向的是“主权优位” [4]思想,是指以国家利益为根本出发点与归宿。就国际法而言,“视法律确定为对各国政府利益的分配过程”[5],即出理 法律冲突表现为有有一种“管辖权确定”的过程,强调的是哪个国家对纠纷发生利益;对内表现为“强政府主义”,将法治理念的践行付诸于对统治权力和制度设计的依附,用国权压制民权和自由便成为近现代国家本位的主要特质。

   (二)宪政救亡图存的实用价值

   弗里德里希在回答哪几种是宪法和宪政的本质时说道:“可不后能 通过提出就是我的问提而被揭示:宪法的政治功能是哪几种?就是我其功用旨在达成政治目标。在这其中,核心的目标是保护身为政治人的政治社会中的每另有一个 成员,保护.我都歌词 享有真正的自治。宪法旨在维护具有尊严和价值的自我……宪法的功能也可不后能 被阐释为规定和维护人权的。”[6]

   你这一初衷在近代中国宪政舶来中国之始,就被肩负起挽救民族危难、维护国家主权的政治任务,它强化了以国权为核心的国家观念。这在一定程度上因为近代中国宪政理念与西方宪政理念在价值属性上存有很大不同,换言之,晚清以来包括梁启超在内主张立宪的知识分子往往习惯于用中国传统的语义去解读和引介西方宪政思想,“宪政”之于近代中国与其说是西方舶来之物,不如说是经过了水中望月镜中探花的迷茫八时,而“以中为体、以西为用”的时代产物。当国家危机与民族存亡成为维系中国人政治身份归属的第一主题,宪政就可不后能 了再作一套法学知识体系来看待,救亡图存的实用价值成为清末立宪派官员及知识分子对其偏好有加主要因为,这也因为宪政不就是我如西方那样被视为有有一种在限制政府权力基础上保障公民基本权利和自由、确保社会正义的制度设计。

   (三)“司法独立”是健全司法制度的基础

   三权分立和权力制衡是宪政的基本精神,你这一点梁启超有深刻认识,“今日凡立宪之国,必分立三大权”,“行政、立法、司法三权鼎立,不相侵轶,以防政府之专恣,以保人民之自由。”这三权之中,“司法独立为立宪政治之根本”,“立宪国必以司法独立为第一要件” [7]。可见,他将司法独立视为立宪政体的必备条件,是立宪政体不可割离的一每种。

   梁启超认为,司法独立是从三权分立思想派生出来的,三权分立之核心在于权力制衡原则,“司法之权若与立法权或与行政权同归于一人或同归于一部,则亦有害于国人之自由权。盖司法权与立法权合,则国人之性命及自由权必至危殆。盖司法官吏得自定法律故也,司法权与行政权合,则司法官吏将藉其行法之权以恣苛虐故也。若司法立法行法三权合而为一,则其害更甚,自不待言。”[8]并由此得出“立宪与专制之异,找不到乎国体之为君主民主,而在乎国权行使之与非 限制”的结论。

   “何谓司法?谓尊法律以听狱讼也。何谓独立?使审判官于法律范围之内,能自行其志,而不为行政官所束缚。凡任此者必将身在其职,苟非犯法或自行乞休,则虽以法部大臣,亦可不后能 了褫革之左迁之……此又立宪国之一重要条件也。”[9]“司法独立之真精神,惟在使审判之际,专凭法律为准绳,不受他力之牵掣。”[10]总括起来,梁启超认为司法独立的要义有三:其一是在制度层面要有一套遵行的法律规范;其二是在司法裁判过程中,法官具有独立意志,不受行政官员的干涉;其三,法律是法官裁决案件的唯一准绳,法官的意志还要受制于法律所授予的权力行使的界限之内。

   这其中,梁启超就是我认识到司法权应当独立于行政权的重要性,至于独立就是我司法权对行政权力的制衡则鲜有论及;就是我将倡行司法独立精神的重心放置于提高法官职业素质上边。他主张严肃法官纪律,严格法官的任免、升迁等事宜,注重法律人才的培养及法官在司法审判中的作用和质量,但接受在司法官人才发生问题、经费有限的前提下实行三审制,由“县知事监理司法”,这实际上又绕回到行政权统摄司法权的中央集权的传统路径上来。

   二、西方权力制衡论中“司法独立”观念的流变

   梁启超对立宪政府认识的侧重点与西方有所不同,这不得不涉及到他对“群”的集体主义的关注——站在集体主义的立场上,他一度否定此人 自由:“自由云者,团体之自由,非此人 之自由也。野蛮时代,此人 之自由胜而团体之自由亡;文明时代,团体之自由强,而此人 之自由减。”[11]你这一态度因为梁启超把西方的立宪政体看作是有有一种确保公民参与的政治最好的法律依据,而都在将它看作有有一种保护公民自由的制度最好的法律依据。

   (一)“群术”思想与“司法独立”的“和”“分”之辩

   梁启超将另有一个 团结强大的民族国家的建立寄希望于宪政理念的引介,他关注与国家的独立胜过对此人 独立意义上的公民自由,可不后能 说他是试图用“群术”思想中的“和”来改造西方权力制衡的“分”。司法独立来自于西方宪政三权分立思想,就是我梁启超对立宪政府认识的侧重点不同,这里的司法独立偏重集体主义的色彩——发生国家形势的还要,民权与自由可不后能 让发生国家权力的巩固与司法权威的维护。

   在此人 与国家之间,一方面梁启超认为国家作为政治团体是此人 自由的积累;此人 面,梁启超认为人是群体中的一份子,当两者有冲突时,人应当以群为重。“合群之德者,以一身对于一群,常肯绌身而就群,;以小群对于大群,常肯绌小群而就大群。”[12]这因为这尽管梁启超较严复和康有为更主张自由思想,强调个性解放,肯定自由、平等、独立的精神,因此 把个体自由价值的伸张和挽救民族危亡、国家的发展富强结合起来。但此人 的自由最终是为群体利益、为国家利益服务的,胡适说:“争.我都歌词 此人 的自由,便是为国家争自由!争.我都歌词 此人 的人格,便是为国家争人格!”[13]

   (二)强有力的中央政府因为中央集权之下的有限限权

   梁启超早年倾慕于西方国家此人 主义于自由主义,但在19世纪末期一阵一阵在访美归国后又转向强调扩大政府权力建立强有力的中央政府。他很久开始了了拥护德国国家主义的政治理论,认为卢梭的政治思想中所力倡的自由观不管它多么令人满意,都在适合中国的建国目标。梁启超不赞同卢梭提到的国民可自由加入或确定离开所属国的观点。他反驳说,照你这一最好的法律依据可不后能 组织另有一个 社团,但在就是我另有一个 不稳定的基础上不就是我建立另有一个 国家。[14]同样,要求另有一个 国家个人所有 地位平等在梁启超看来也是难以成立的,就是我在建立另有一个 国家的过程中,领导集团和统治集团的权威是绝对的。无论卢梭的自由主义在欧洲国家统一的历程中发挥了怎么才能 才能 的价值,发生乱世之中的中国最还要的是组织有机的统一和社会有序的秩序。中国面临的是要把“部民”转变为“国民”,卢梭的思想肯定不适用于完成由部民到国民的转变你这一重要任务。[15]

   虽然孟德斯鸠的三权分立是梁启超践行共和制度的蓝本,但三权之间的关系于梁启超而言不用说是分立制衡的,他认为要使共和始成,还要确保行政权有充整理挥的余地。尽管立法与行政在权力架设上相辅相成,然而在具体制度设计中却隐约中却含晒 倚重行政的意思。梁启超的“强有力的政府”理想,可不后能 被视为是对三权分立理论在中国本土的改造或修正。

   (三)被搁置的司法权制衡功能

   梁启超强调立法、行政、司法三权的分立,司法权对行政权及立法权的权力限制功能却所提不多。换言之,在梁启超的宪政架构中是以立法权对行政权的限制为重,并未注意到西方国家宪政制度深层司法权对立法权及行政权的制衡关系,这直接影响了司法的独立性。

   之类在20年代初梁启超欧游回国后,曾力图通过联省自治、制定省宪、召开国民大会,来限制军阀的权力。此人 面肯定孟德斯鸠三权分立思想中立法权与行政权分立的基本精神,孟德斯鸠曰:“苟欲得善良政治者,必政府中之各部,不越其职因此 可。然居其职者往往越职,此亦人之常情,而古今之通弊也。故设官分职,各司其事,必当使互相牵制,不使互相侵越。”“立法行政两权,若同归一人,或同归于一部,则国人必可不后能 了保其自由权。何则?有有一种相合,则或藉立法之权以设苛法,又藉其行法之权以施此苛法,其弊何可胜言。如政府中一部有行法之权者,而欲夺国人财产,乃先赖立法之权,预定法律,命此人 财产皆可归之政府,再藉其行法之权夺之,则国人虽欲起而与争,亦力可不后能 了敌,无可奈何而已。”云云。此孟氏分权说之要花费也。[16]

   对于司法独立原则,司法与立法、行政之间关系,从实质上而言是呈现为有有一种分立但非制衡的关系。在含晒 了三权分立原则的《厘定中央各衙门官制缮单进呈折》的规定中确有明定“司法之权则专属法部,以大理院任审判,而法部监督之,均与行政官对峙,而不为所节制。”[17]此处,对峙意指权力分而立之,主张司法权从行政权与立法权中脱离出来,但并无所规定之权可不后能 制约行政部门的权力,这使得三权分立徒有分之名而无立之实。

   三、司法权的独立不彻底性表征

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