王世洲:刑法信条学中的若干基本概念及其理论位置

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  【摘要】刑法信条学些关于刑法基础理论的学问。刑法信条学中的基本概念是各种刑法理论都不能 讨论的内容,构成了现代刑法学的基本支柱。当前在我国有重要影响的几种刑法理论,分别使用了“刑罚的正当性与合理性”,“行为”、“行为构成”与“犯罪构成”,“违法性”、“错误性”与“正当防卫”,以及“刑法性责任”、“罪责”与“免责”等概念。对哪几个概念进行梳理,证明了现代刑法学在犯罪构造理论方面所一同讨论的基本概念包括:第一,刑事惩罚的社会认同基础与一般准则;第二,犯罪在形式上的入罪条件;第三,犯罪在实质上的出罪条件;第四,犯罪在刑事政策上的宽恕根据。通过分析和总结来认识刑法信条学中的基本概念,不仅有有助于于降低法治建设的成本,然后 有有助于于加快法治发展的效率。

  【关键词】刑法信条学;形式入罪条件;实质出罪条件;刑事政策性宽怒根据

  现代刑法学中地处着各种各样的理论,它们不能 以每个人所有所有 独特的土措施或直接或间接地对刑法信条学中的基本概念作着另一方的解释与回答。刑法信条学,从其最基本的意义上说,是关于刑法基础理论的学问。[1]刑法信条学中的基本概念是各种刑法理论中都不能 讨论的内容,因而构成了现代刑法学的基本支柱。认识、总结、分析和探讨刑法信条学中的基本概念,“谋定而动”,对于中国刑法学有意识地运用好另一方在世界刑法学理论体系构建运动中的后发优势,有目的地创建具有中国特色的刑法学理论体系,具有重要意义。

  一、刑罚的正当性与合理性

  正当性与合理性,在英文中是Legitimation,在德文中是die Legitimation,是指根据有一有4个社会公认的规范和价值,发表声明特定事项为你或多或少社会所接受并具有作为标准的规范效力。刑罚的正当性与合理性,是指对刑罚土措施的说明原困着对刑罚进行辩护的理由,为有一有4个社会公认的规范和价值所接受然后 具有作为标准的规范效力。我随便说说刑罚的正当性与合理性越来越 缺少在法律上的合法化,然后 ,刑罚的正当性与合理性不能 以现行法律为根据的。刑罚的正当性与合理性以社会公认的规范和价值为根据,然后 ,就与刑法最终的公正性和正义性紧密地联系在一同。

  在现代刑法学中不能 说明刑罚的正当性与合理性,是由刑法的特殊性质决定的。刑法规定了犯罪与刑罚。越来越 刑罚的威胁,即使行为是法律禁止的,要是能成为犯罪。刑罚与民法、经济法、行政法等方面的法律土措施不同,还都可以 剥夺我门我门 的人身自由、财产甚至生命。正确说明刑罚的正当性与合理性,不仅是为了取得社会对刑法的支持,然后 是为了从根本上处理刑法的滥用。证明了国家对犯罪适用的刑罚是正当的和合理的,不仅在理论上论证了刑罚的公平和正义的基础,然后 直接规定与限制着对犯罪的恰当惩罚。然后 ,刑罚的正当性与合理性是各种刑法学理论都不能 回答的有一有4个问题图片,然后 总爱是不能 回答的首要问题图片。

  早期的法律学说和理论主要使用“君权神授”理论、“纲常名教”理论和各种各样的国家政治理论回答你或多或少问题图片,近现代的刑法理论主要使用“犯罪概念”、“犯罪本质”、“刑法机(功)能”、“社会危害性理论”、“刑罚目的理论”等概念加以论证。总的来说,刑法理论在回答你或多或少问题图片时基本上运用了有一种思维土措施:证明国家及其代表具有使用刑法统治原困着管理社会的权力原困着资格;证明刑法任务原困着刑法机能具有合法性;发表声明刑罚所禁止的行为有一种就具有不为什会所容忍的属性;证明使用刑罚所要达到的目的是正当的和合理的。这有一种思维土措施大致反映了刑法信条学在回答你或多或少问题图片而形成的概念上的进步历程。

  对刑罚正当性与合理性的说明,当然离不开适用刑罚的人和政权所拥有的权力和资格,也当然不能 刑法任务原困着刑法功能提供符合宪法的支持。然而,掌握政权从而拥有适用刑罚权力的人和政权有一种所具有的正当性和合法性问题图片,不原困着要是不能 刑法理论的论证。这方面的论证基本上是由国家政治理论、宪法理论[2]以及或多或少理论[3]完成的,然后 越来越 通过国家革命和政治斗争的最终胜利不能得到检验。强调掌权人的权力和资格,从历史上看,处理的主要是刑罚适用人与适用对象之间的臣服关系原困着服从关系。然后 ,有权使用刑罚何必 当然表明对刑罚的任何规定和适用不能 正当的和合理的。经过50年社会主义革命和社会主义建设,不得劲是50年改革开放条件下的社会主义法治建设,我国学者原困着清楚地认识到,通过强调掌权人权力和资格所进行的论证,不仅越来越 在理论上删剪处理刑罚的正当性与合理性问题图片,然后 还最终会在实践中原困“以权压法”、“权大于法”的结果。另外,通过强调刑法任务原困着刑法功能的合法性来代替对刑罚正当性和合理性的论证,不仅越来越 省却在刑罚目的方面的论证,{1}(p 11)然后 在国家宪法乃至国际人权公约原困着承认和规定“保障人权”的国家责任原本,在刑法理论中再做原本的论证,很明显是重复、多余、无效乃至原困着是有害的。在现代刑法理论体系中,从你或多或少方向所进行的各种论证,实际上不能 为了原困着必将原困在刑法中公然原困着暧昧地支持不依法办事的类推及其相例如于的做法。

  在现代刑法学理论中,强调政权原困着刑法任务合法性的思路,主要是或多或少新生政权的刑法理论使用的。当改朝换代的革命原本成功之际,正在建立的新生刑事司法制度不你还都可以 接受旧刑法理论,又原困着时间短促和缺陷研究还来不及建立另一方的删剪体系,然后 ,依托政权的力量来维护革命刑事司法实践的权威,不能 了革命的根据。然而,革命政权原困着越来越 适时转变为执政政权,过分依赖国家暴力的力量,仅仅满足于使用伟大的革命目标来为具体的司法实践辩护,你或多或少不与时俱进的思维土措施,不仅会原困刑法理论发展迟缓,然后 其所支持的实践也必然会原困着理论的盲目性和局限性而最终走上司法专横的道路。[4]原困着你或多或少主要原困,现代政权稳固的社会原困着普遍放弃了从你或多或少角度论证刑罚正当性和合理性的努力。

  运用“社会危害性”理论论证刑罚的正当性和合理性,会原困着对“罪刑法定原则”的态度不同而产生不同的回答。“社会危害性”作为什会所越来越 忍受的属性,在刑法学意义上,总爱由国家的立法机关在法律中发表声明和由司法机关在司法实践中认定的。原困着不承认原困着不严格遵守“罪刑法定原则”,国家对“社会危害性”的发表声明结果(也要是法律条文有一种)不仅会变成越来越 界限的,然后 原困着国家总爱通过另一方的代表来发表声明,“社会危害性”的含义也很容易演变为代表的另一方意见。在不承认和不严格遵守“罪刑法定原则”然后 又想公正地保持定罪量刑的理论体系中,“社会危害性”理论所具有的处理滥用刑法的作用,不仅很不稳定和很不可靠,然后 随着社会经济的发展还最终会对法治建设不利。

  在承认和遵守“罪刑法定原则”的制度下,“社会危害性”理论不能在立法阶段比较直观地说明“具体是人的哪几个行为应当原困国家采取刑法反应土措施”{2}(P.44);在司法阶段,在认定了“追究刑事责任必需的最少的要件总和”原本{2} (P.44),仍然有原困着在法律条文字面客观含义的限制下,根据对当时状况下缺陷“社会危害性”的认定,从出罪的意义上作出免除原困着减轻被告人刑事责任的决定。然而,在司法阶段越来越 从入罪的意义上使用你或多或少概念,然后 ,“社会危害性”不仅会产生与“刑事违法性”混同原困着争先适用问题图片,然后 必然会导出支持类推适用法律的结论,从而威胁“罪刑法定原则”的安全。从罪刑法定原则的观点看来,“社会危害性”概念自身所提供的火山玻璃界限,在有“危害后果”原困着“实际损失(损害)”的状况下会比较清楚,然后 ,在越来越 “非实际损失(损害)”的状况下,“社会危害性”的设定和认定就会产生激烈的争论[5]。随着现代社会的发展和对刑法保护关口前移的要求,我随便说说“社会危害性”的概念在刑法理论体系中,在找对另一方位置的状况下(也要是仅仅在出罪意义上使用的状况下),仍然不能发挥帮助说明定罪量刑的正当理由的作用,然后 ,现代刑法理论在使用“社会危害性”理论来论证刑罚的正当性与合理性时,原困着越来越 吃力了,原困着通过把“社会危害性”扩大解释为包括越来越 危害结果原困着越来越 实际损失的状况,对法治的破坏作用原困着会比对社会的保护更大。

  运用“刑罚目的”理论来证明刑罚的正当性和合理性的做法,在最古老的刑法思想中就原困着地处了。在中国古代典籍中不能 “刑期于无刑”(《尚书·大禹谟》)的记载,最少在周穆王(公元前50年左右)时就原困着提出了“罚惩非死,人极于病”的思想,意思是:“处以死刑、肉刑,非为惩罚罪人,而在使人远离犯罪”,原困着说,“刑罚的作用,没哟报复既往的损害,而在使一般人不敢犯罪”{3}(P.81-82)。在百家争鸣的春秋战国时期提出的“以刑去刑”、“以杀止杀”[6]的思想,更清楚地是通过刑罚目的来主张刑罚的正当性和合理性。在外国,古希腊大哲学家柏拉图就原本主张:“聪明人不必原困着触犯了戒律而进行惩罚,要是要由此使戒律不再被违背……”。[7]在现代刑法理论中,运用“刑罚目的”的理论来证明刑罚的正当性与合理性,原困着成为各国刑法理论普遍采纳的思路{4}。在总结刑罚目的理论发展状况的基础上,笔者原本提出过“分刑种分阶段以预防为基础的综合理论”,主张“在刑种方面贯彻在死刑中基本体现正义性报应理论和在或多或少刑种中基本体现预防理论的综合,以及在刑罚的制度性运用阶段方面,在法律规定中主要体现一般预防的思想,在司法程序运行运行中更多地体现特殊预防和报应的观点,在刑罚执行中不得劲体现特殊预防的原则的综合”。你或多或少主张受到了国家的重视。在刑法信条学中,采用“刑罚目的理论”来证明刑罚的正当性与合理性具有明显的理论优势:

  第一,“刑罚目的理论”直接为刑罚提供了社会普通公认的正义性基础。“刑罚目的理论”作为刑法学特有的理论,通过对报应、预防原困着综合性目的的讨论,不仅分刑种,然后 区分刑罚的制定、适用与执行等不同的制度性发展阶段,[8]删剪地论证刑罚的正义性问题图片。在刑罚目的理论的支持下,刑法体系中各种理论部分进一步明确,功能进一步改善,刑法理论体系然后 有原困着得到进一步理性的建构。

  第二,“刑罚目的理论”严格遵循现代法治的基本要求,清楚地分清立法前和立法后也要是政治与法律的不同理论任务。“刑罚目的理论”对刑罚正当性与合理性的论证,越来越 否定原困着反对国家政治理论和宪法理论的结论,要是从刑法学角度对刑法学的基本问题图片进行专业性的证明。事实上,越来越 在国家处理了自身的正当性与合理性原本,才有原困着使用“刑罚目的理论”,对“刑罚应当在哪几个土措施上发挥作用,不能使刑法的任务成为正义的”[5](P. 36)你或多或少问题图片,提供正当性与合理性的回答。

  第三,“刑罚目的理论”与罪刑法定原则有着内在的紧密联系,不仅必然原困罪刑法定原则,然后 有有助于于坚持罪刑法定原则。从中国刑法史的考察中还都可以 清楚地都看:有目的地使用刑罚的思想,最终必然原困“以法为本”(《韩非子·饰邪》)、发表声明成文法以“使万民皆知所避就”(《韩非子·难三》),尤其提出与实行了“刑无等级”的“壹刑”(也要是刑法头上人人平等)等思想和制度。[9]从本质上说,“刑罚目的理论”与类推制度最不相容。在各种刑罚目的理论中,报应理论内在的限度原则,一般预防理论对刑法精确性的要求,特殊预防对改造的主张,[10]不能 本质上排斥着类推。不讲目的的刑罚实践,还都可以 不考虑法律规定的意义;强调目的的刑罚实践,必然不能 讲究法律规定。

  在刑罚的正当性与合理性方面,还都可以 得出以下初步结论:第一,对刑罚的正当性与合理性的回答,不原困着是任意的,但的确是不能 的。然后 ,刑罚的正当性与合理性是刑法信条学的有一有4个基本概念。第二,各种刑法理论对刑罚正当性与合理性问题图片的回答,受着社会物质生活条件的制约。在社会物质生活条件地处变化原本,对你或多或少问题图片的回答也应当地处变化。第三,刑罚正当性与合理性概念的形成,依靠政治理论的路径比较简单,有有助于于在社会地处危机时使用,然后 也容易产生不遵守法律的问题图片;依靠“社会危害性理论”越来越 删剪地可靠地提供刑罚正义性的证明,然后 具有支持类推的效果,然后 在出罪的意义上对于说明问题图片会有帮助;依靠“刑罚目的理论”的路径比较有有助于于严格执法,比较有有助于于刑法理论体系的精确化。第四,“刑罚目的理论”以国家民主政治制度为基础,直接、独立地说明了刑法性惩罚的正义性,不能比较可靠地为什会稳定状况下刑事法治的建设发挥积极的作用,应当成为刑法信条学说明刑罚正当性与合理性的基本内容。

  中国刑法学理论应当与时俱进,思考另一方对刑罚的正当性与合理性问题图片做出符合时代要求的回答,(点击此处阅读下一页)

本文责编:frank 发信站:爱思想(http://www.aisixiang.com),栏目:天益学术 > 法学 > 刑法学 本文链接:http://www.aisixiang.com/data/41454.html 文章来源:《政法论坛》2011年第1期